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国法权柄的本质:它与德行权柄肯定闭联吗?

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  从字面意义上看,“法律权利”这个词最初的意思,就是指法律体系中规定的权利。于是,在概念上,法律权利就等于从法律规定的义务中获益;进而,法律权利的根据,就来自于法体系本身的正当性,而跟道德权利这个概念没有直接关系。然而,一旦注意到指向性义务与非指向性义务的区别且权利只跟指向性义务关联以及指向性义务意味着将某种控制的能力交由权利人来掌握,那么这就必然预设道德权利的概念,因为法体系及其正当性并不能将这些内容囊括其中。所以,法律权利必然以道德权利为基础,法体系必须以开放性的态度保持对道德权利的尊重。

  关于权利,从其来源上,至少可以区分出三种基本类型:由特定国家实在法体系所确立的法律权利,例如中国的实在法体系所确立的土地承包权;由特定社群之规则所确立的习惯权利(conventional rights),例如中国社会中婆婆要求儿媳以“母亲”来称呼的权利;不依赖于某种“(社会)承认”而拥有的道德权利,它来自于作为人这个道德的主体地位所拥有的权利,例如每个人都拥有人身自由这项权利。显然,上述这个分类其实可以被进一步简化为:依赖社会事实的权利(例如法律权利与习惯权利)、不依赖社会事实的权利(即道德权利)。

  这篇文章的主要任务,是去检讨法律权利和道德权利的关系,即它们之间是否存在着必然的联系。也就是说,在识别(recognition)的意义上的确依赖于“实在法体系是否如此规定”这个事实的法律权利,在正当化或者证成(justification)①的意义上是否也是如此?如果是,那么法律权利就与道德权利之间没有必然的关系,反之则有。作为硬币的另一面,这个话题显然也涉及对法律权利的基本性质的理解:粗略来讲,是否存在与道德权利没有必然关联的法律权利,甚至,法律权利的要求是否可以与道德权利截然对立?如此等等。为此,本文将首先处理一种关于法律权利的通常看法,以及在此背后的整体想法;然后,集中讨论“拥有法律权利意味着什么”,试图去说明法律权利必然具备道德上的重要性;最后部分讨论那些通常的想法为何无法与法律权利的道德重要性匹配,因此法律权利必然与道德权利之间存在必然的关系。

  当人们面对法律的时候,法律所能带来鲜明影响的,主要是两个部分:一方面,法律会引发各种各样的惩罚或者强制,从较为轻微的财产性损失,一直严重到被剥夺生命这种无法被恢复的结果,从某种角度看多少带点负面的感觉;另一方面是因受到法律的保护而来的肯定态度,一般会同法律权利连在一起,因为主张自己拥有一项法律权利,其实就是在主张一种法律的保护。尤其是后面这一点,使得法律的存在变得至关重要,并且前面的负面印象如果也跟法律权利连在一起的话,那么这个印象的负面色彩也开始逐渐地淡化。总之,虽然历史上或者理论上的确存在着只规定惩罚之法律的可能性,但将权利安放在其中的核心位置,至少是法律一个值得追求的目标,并且目前也在一步步地变成现实。这,就是法律权利对于法律之重要性和必要性的意义。

  但是,法律权利是什么呢?一个顾名思义式的答案是,法律权利就是法律所规定的权利。进一步解析这个答案,它至少有三个显而易见的色彩:②其一,法律权利是权利中的一种具体类型,也就是说,这种看法预设了存在多种类型的权利,而法律权利只是其中的一类,除此之外,还存在着权利的其他类型。这并不是同义反复的废话,接下来的讨论中将会看到,某些特定类型的理论就在“法律权利是权利”这一点上存在着严重的怀疑;另一方面,不要误解这个主张的内容,以为它必然预设存在一种权利叫做道德权利,接下来的讨论将会清楚说明,并不必然如此。或者说,只承认习惯权利的存在、而否认道德权利,也会得出法律权利只是一种权利的主张。

  接下来的两点是非常形式化的主张,它与法律权利的权利性质关联有限。其二,法律权利是一种事实权利或者实在权利(positive rights),而不是一种道德权利,如果承认道德权利也是一种权利的话。所谓事实权利,是说它的存在依赖于特定社会事实的存在,而法律权利显然就是目前正有效的实在法体系所规定的权利,一旦实在法体系做出改变,那么某种未曾拥有的法律权利就可能被创造出来、或者已有的法律权利的内容会被改变、甚至会被取消。在这一点上,法律权利和习惯权利其实都是实在权利。但是道德权利显然不具备这个色彩,如果它存在,那么它的存在不依赖于特定的时空条件,如果我有生命权这种道德权利,那么这并不依赖于实在法体系的承认。其三,法律权利是一种制度性权利(institutional rights),这个性质并不来自于它的权利性质的部分,而是来自于其所拥有的法律这个部分的性质,即由于法律是一种制度化的存在,因此法律权利就是一种制度化的权利,即存在一套相关的制度设计,例如法庭和法官、警察、监狱以及相应的程序性要求等等。在这一点上,法律权利非常类似于以规则作为构成性条件的那些社会实践中所拥有的权利,例如参加一个俱乐部,你就会获得由俱乐部的规则所决定的角色以及相应的制度化权利,至少你作为成员会有相对于非成员的某种优先权。

  刚才这三个方面不能说不重要,但是对法律权利这个概念而言,最关键的,仍然是“与它所对应的义务”这个要素,刚才的三个方面实际上并未涉及到法律权利这个合成词中的“权利”部分,因此未能有效区别于其他的法律概念。既然法律权利是一种权利,那么这个“权利属性”如何被表达出来呢?本节开始已经说过,在最一般的意义上,权利与“受保护”这件事情有关系,即主张“这是我的法律权利”,通常意味着“这(作为权利的内容)应当受到法律的保护”,③这一点应当没有疑问。由此其实可以被进一步引申出两个要点:其一,这就是为什么霍菲尔德式的“主张”(claim)通常被认为是最准确意义上的权利的理由,因为拥有权利最典型的意义就在于,权利人能够提出相关的“主张”;其二,所有人都会同意权利现象涉及到至少两个主体:权利人与义务人,并且,保护权利人之权利的必要方式,就是让特定或不特定的其他人以义务人的身份负担相应的义务(duties)。后面这一点尤其关键,这蕴含着一个关于权利的重要推论:在概念上,④权利是义务人负担特定义务的根据。因此,即使法律上只明确规定了权利人的权利、但并未明确规定特定人或不特定人的相应义务,但这个权利陈述本身足以表明相应义务的存在。

  这个概念上的主张,获得了权利和义务之间的相关性命题(correlativity thesis)的支持,即权利在概念上蕴含着相关义务的存在,对等地,义务在概念上也蕴含着相关权利的存在。霍菲尔德⑤以八个相关概念详细说明了相关性命题:主张(claim)和义务(duty)、特权(privilege)和无权利(no-right)、权力(power)与责任(liability),以及豁免(immunity)与无能力(disability)。作为最准确意义上的权利而言,主张(claim)与义务(duty)的相关在权利实践中最值得关注;或者这样说,由于相关性命题的存在,存在一个义务(duty),就意味着存在一个相关的作为主张的权利。

  也是在这个意义上,就可以理解这样的问题:法律权利的数量,显然不等于法律中权利陈述(assertion of rights)的数量,除了明确的权利陈述之外——例如我国《物权法》第二条第三款的规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”,还存在着其他非表现为权利陈述的权利。这种情况比比皆是,例如同样的《物权法》第一百一十二条第一款的规定:“权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用”,就是如此。这款关于权利人之义务的规定,至少为拾得人创设了一个法律权利——要求对方“支付必要费用”的权利。

  上述讨论其实是一种关于法律权利的“义务理论”,即由于法律权利或者存在于法律的权利陈述中、或者存在于法律的义务陈述中,并且由于相关性条件,所有的权利陈述其实也是义务陈述,因此法律权利其实全部存在于义务陈述中;或者说,法律权利的存在,就基于相关义务的存在。在这一点上,就可以理解为什么法律权利是一种对于权利人的保护。理由在于:以保护权利人为目的的法律权利,必须对其他人进行法律限制,而法律义务正是一种法律上的限制;因此,一旦存在法律义务这种限制,并且相关人士从这个限制中获得好处,那么这就成为一种权利现象,相关获益人就成为权利人。因此,一个边沁式的法律权利概念就会出现:⑥法律权利,就是从法律义务中获得的好处;相应的,法律上的权利人,就是从其他人所负担的法律义务中获益的人士;⑦并且,法律义务的存在明显会使得权利人的主张获得某种保护。边沁进一步明确表达为如下的样子:如果一方负担一项指向他方的义务,然后他方在某种程度上将会有一项权利,即要求这项义务被落实的权利;可能还有一项权力(power),即推动这项义务被落实的权力。⑧

  显然,到此为止的讨论,通常在实在法的意义上,可以成为“识别”法律权利的充分条件,即只要存在一项法律义务且特定人士会从这项义务中获益,那么对该获益人而言,就可以说他拥有一项相关的权利。⑨由此进一步引申的话,其实所有的法律权利都可以通过法律中的义务陈述(assertion of duties)的方式被创设出来,因此一个只运用义务陈述、而根本不运用权利陈述的实在法体系,在理论上是的确可能的。⑩不过,在权利的规范问题上,即在为什么要通过设定法律义务的方式使某人获益,进而创设出法律权利来使得权利获得保护,刚才这个关于识别的回答就是不够的,这需要一个规范性的理论,并且这个规范理论就是功利主义(Utilitarianism)。

  梳理一下这其中的论证链条:1.法律权利=应受法律上的保护;2.因法律权利而受保护=对他人的限制;3.对他人的限制=法律为他人设定义务;4.权利=某人从法律为他人设定的义务中获益。显然,这些已经被详细说明的部分,其实遗落了“作为制度的法律”这件事情在其中的意义,因为其中的义务(也包括权利)是由作为制度的法律来设定的,因此当面对规范性的问题——权利的正当性根据的时候,其实就等于去追问法律这种制度的正当性。此时,功利主义的看法就出现了。作为一种后果主义式的道德理论,它认为,适于规范性评价或道德评价的唯一合理根据就是促进人类的福祉(human welfare)。(11)因此,如果法律权利就是法律这种制度通过设定法律义务的方式来使得特定人获益的话,如果该(法律)制度本身满足促进人类福祉的要求,那么就有了正当性的根据。

  于是,刚才尚未发现的论证链条就找到了:由于法律制度(12)有助于人类的福祉,因此它透过设定义务的方式创设出来了法律权利,因此就会出现一个被不加反思、当然接受下来的看法:法律权利就是法律所创造出来的权利。这个表面上平淡无奇的结论,其实蕴含着一个非常重要的主张:法律权利的根据是法律制度的正当性,而法律制度的正当性来自于对功利原则的满足,因此法律权利跟道德权利之间不存在证成关系,即法律权利的正当性根据并非道德权利,它跟道德权利没有必然的联系。进一步引申,甚至会出现一个否认道德权利的学说:由于边沁认为功利原则就是唯一的道德准则,因此他在根本上否认道德权利的存在,认为道德权利(或边沁自己所说的自然权利)学说根本就是胡说八道。(13)

  功利主义的立场是如此之强,以至于将道德权利安排进来是非常困难的。即使密尔这个边沁的公认继承人,也因为由他所主张的伤害原则(harm principle)而来的自由(权利)原则,难以与功利原则相一致而备受折磨:矛盾的一方是,伤害原则要求除非为了避免对他人的伤害,否则公共权力不得对个人的思想自由和行动自由进行干涉,这蕴含着个体所拥有的道德权利;矛盾的另一方是,依据功利原则,如果能够促进最大多数人的最大幸福(人类福祉),那么即使是干涉自由的行动也能够获得道德上的正当性。(14)如果忽略其中关于思想史的复杂讨论,(15)将注意力集中在法律权利的性质上,那么这篇文章的讨论方向就清楚了:法律权利真的跟道德权利没关系吗?

本站文章于2019-11-29 09:22,互联网采集,如有侵权请发邮件联系我们,我们在第一时间删除。 转载请注明:国法权柄的本质:它与德行权柄肯定闭联吗?
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